最高院：许诺销售行为的损害赔偿计算方式

最高院：许诺销售行为的损害赔偿计算方式（20210322）

根据(2020)最高法知民终1658号青岛青科重工有限公司与青岛晨源机械设备有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审判决书整理，案例来源于中国裁判文书网。

一焦点提示

许诺销售行为侵权民事责任的承担不以销售实际发生为前提。许诺销售行为一经发生，即可能造成影响专利产品合理定价、减少或者延迟专利权利人商业机会等损害，因此，许诺销售行为实施者不仅应当承担停止侵害、支付维权合理开支的民事责任，还应当承担损害赔偿责任。侵权人仅实施了许诺销售行为，专利权利人难以举证证明其因此遭受的具体损失的，可以基于具体案情，着重考虑在案证据反映的侵权情节等，以法定赔偿方式计算损害赔偿数额。

二裁判要点

最高院认为，在许诺销售行为造成损失或其因此获利难以证明的情况下，其只需承担赔偿权利人维权合理开支的上诉主张不能成立。

首先，许诺销售行为客观上会给专利权人造成损害。许诺销售行为的目的虽指向销售行为，但许诺销售行为是一种法定的独立的侵权行为方式，许诺销售侵权行为的民事责任承担不以销售是否实际发生为前提。许诺销售行为一旦发生，因被诉侵权人许诺销售的价格通常低于专利产品的价格，会对潜在消费者产生心理暗示，影响专利产品的合理定价；或导致消费者放弃购买专利产品转而考虑与被诉侵权人联系，造成延迟甚至减少专利产品的正常销售。此外，被诉侵权人许诺销售行为还可能对专利产品的广告宣传效果造成不利影响。可见，许诺销售行为的存在，将会给专利权人造成专利产品的价格侵蚀、商业机会的减少或者延迟等损害，这种损害是可以合理推知的结果。

其次，判令侵权人就其许诺销售行为承担损害赔偿责任，更有利于保护和激励创新，更有利于实现专利法的立法目的。许诺销售行为是专利法明文规定的侵权行为。

最后，专利权人难以举证证明其因许诺销售行为遭受的具体损失时，可以法定赔偿方式计算损害赔偿数额。

确定被诉侵权人就许诺销售应当承担的民事责任，特别是具体赔偿金额时，应着重考虑在案证据反映的侵权恶意与侵害情节，基于案情予以区分。本案中，在青科公司未举证证明其实际损失、晨源公司侵权获利、涉案专利许可使用费的情况下，原审法院综合考虑涉案专利的类型、晨源公司的主观过错、晨源公司侵权行为的情节以及青科公司的合理开支等因素，酌定晨源公司赔偿青科公司经济损失3万元，基本适当。

三裁判文书

上诉人（原审被告）：青岛晨源机械设备有限公司。住所地：山东省青岛市胶州市洋河镇集后辛庄村东侧。

法定代表人：薛永兰，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：姜松炎，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张泽众，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛青科重工有限公司。住所地：山东省青岛市城阳区夏庄街道后古镇社区北950米。

法定代表人：侯晓敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱兵，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙超，山东众成清泰律师事务所律师。

上诉人青岛晨源机械设备有限公司（以下简称晨源公司）因与被上诉人青岛青科重工有限公司（以下简称青科公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院于2020年8月19日作出的（2019）鲁02知民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，并于2020年11月18日公开询问审理了本案，上诉人晨源公司的委托诉讼代理人姜松炎、被上诉人青科公司的委托诉讼代理人孙超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

晨源公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，变更第二项为晨源公司仅赔偿青科公司维权合理开支；2.本案诉讼费由青科公司负担。事实和理由：（一）晨源公司在收到原审法院传票前就将被诉侵权产品从晨源公司阿里巴巴店铺及晨源公司网站中删除，许诺销售的侵权行为已经停止，故已无判决停止侵权的必要；（二）晨源公司仅有许诺销售的行为，而未实际销售。该行为未给青科公司造成经济损失，晨源公司亦未通过该行为获得任何经济利益，故青科公司主张晨源公司应赔偿其经济损失的诉请缺乏依据。在不能证明许诺销售行为给青科公司造成损失或晨源公司因许诺销售获利的情况下，晨源公司只需承担赔偿青科公司维权合理开支的责任。首先，回归规制专利许诺销售侵权的立法本旨，许诺销售行为之所以被纳入现行《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条作为受规制的侵权行为，主要是为了有利于权利人及早制止侵权，无需等到侵权产品实际完成销售后才向侵权者主张权利。于许诺销售而言，侵权人仅是作出了销售侵权产品的意思表示，实际销售行为毕竟尚未发生，也未必确定发生。在这种情况下，认定专利权人已经遭受实际损失或认定侵权人已经获得违法所得，未免牵强。故对于许诺销售侵权而言，一般只需责令侵权人立即停止实施许诺销售侵权行为，即可达到保护专利权的目的。当然，如果权利人确有证据证明受到实际损失的，可以责令许诺销售侵权者承担损害赔偿责任。但是，在权利人不能对上述待证事实举证证明的情况下，由法院径行判令许诺销售侵权者承担损害赔偿责任，对许诺销售侵权者而言有失公平。其次，专利侵权是民事侵权行为的一种，而规制侵权的相关法律规定重在维护固有利益，侵权损害赔偿的主要目的是让权利人的利益状态回复至如果没有发生侵权行为而本应存在的状态。这正是侵权损害赔偿始终以贯彻填平损失为主，以惩罚性赔偿为辅的内在原因。最后，法律规定民事责任的承担方式既可以单独适用，也可以合并适用。故立足于对许诺销售侵权行为本质的理解，单独判令行为实施人承担停止侵权的责任，已经完全可以实现权利人制止侵权的目的。加大知识产权司法保护力度，固然是当前司法政策乃至国策的要求，但是加大保护力度并非唯有损害赔偿一种途径。民事责任的承担方式，仍然应当要与侵权人实施的侵权行为的情节保持适当的匹配性。

青科公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

青科公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年8月29日立案受理，青科公司起诉请求：1.判令晨源公司立即停止制造、许诺销售、销售侵犯青科公司专利权的立式二次构造柱泵；2.判令晨源公司向青科公司赔偿经济损失10万元；3.该案的诉讼费、保全费及因制止侵权行为而支付的调查取证费、律师费由晨源公司承担。

晨源公司辩称：没有制造、销售过被诉侵权产品，青科公司的诉讼请求依法应当驳回。

原审法院认定事实：青科公司是名称为“立式二次构造柱泵”、专利号ZL201721357125.5的实用新型专利（以下简称涉案专利）的专利权人，专利申请日为2017年10月20日，专利授权日为2018年6月29日。现该专利权处于有效期内。该案中，青科公司主张以权利要求1确定专利权保护范围。涉案专利授权公告权利要求1为：一种立式二次构造柱泵，包括料斗、输送缸、水箱、油缸、摆缸、S管、动力系统、液压系统、电气系统及机架，其特征在于，所述的料斗安装在所述机架的前部，所述的动力系统安装在所述机架的后部，所述的液压系统及电气系统设在所述动力系统上方的所述机架顶部，所述输送缸、水箱、油缸自下而上依次连接，所述输送缸通过管路与所述料斗的后部连接，所述的摆缸安装在靠近所述料斗后部的机架上，所述S管安装在料斗中，且通过连接器与所述摆缸连接。

2018年9月29日，在山东省青岛市李沧公证处公证员臧某,4、公证员助理李庶顺的监督下，青科公司委托孙超使用公证处一台连接互联网的计算机，进行浏览相关网页的操作。对孙超的上述操作过程，青岛市李沧公证处于2018年11月9日出具（2018）鲁青岛李沧证民字第1534号公证书。公证书所附打印件显示：晨源公司在阿里巴巴（ｈｔｔｐｓ:／／ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ）的店铺中展示有立式二次构造柱泵。2019年10月20日，孙超再次在青岛市李沧公证处公证员臧某,4、公证员助理李庶顺的监督下，使用公证处一台连接互联网的计算机，进行浏览相关网页的操作。对孙超的上述操作过程，青岛市李沧公证处于2019年11月14日出具（2019）鲁青岛李沧证民字第1603号公证书。公证书所附打印件及光盘显示：晨源公司的网站（网址为ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｃｈｅｎｇｙｕａｎｚｇ.ｃｏｍ）上展示有被诉立式二次构造柱泵产品，网站上载明该产品的主要特点为：1.该砂浆泵采用双缸活塞式、电液联合控制、Ｓ管阀分配形式。具有系统稳定、控制系统简单、操控方便、维护保养少等优点。2.泵机的使用功率非常小，在无电源的情况下只需配一台最小型的发电机即可工作。3.是国内体积最小的混凝土输送泵，是许多狭窄施工环境的唯一选择。4.泵机重量轻，移动方便。5.泵机配置高，全液压操作，性能稳定，结构紧凑，故障率低，寿命长。6.分配阀采用先进的Ｓ管阀，密封性好，结构简单可靠。眼镜板和耐磨环采用耐磨铸铁，耐磨性好，寿命长，更换方便，耐磨环采用可自动补偿间隙机构。7.接触器和按钮开关等电器元件，防护等级可达到Ｐ65，控制线路简单，工作可靠。从网站中的照片可以看出，被诉立式二次构造柱泵由料斗、输送缸、水箱、油缸、摆缸、Ｓ管、动力系统、液压系统、电气系统及机架构成，料斗安装在机架前部，动力系统安装在机架后部，液压系统及电气系统设在机架顶部，输送缸、水箱、油缸自下而上依次连接，输送缸通过管路与料斗的后部连接，摆缸安装在靠近料斗后部的机架上，输送缸与料斗连接的管路从照片中无法看清，但根据网站中记载的产品特点及功能，可以认定是Ｓ管，且安装在料斗中通过连接器与摆缸连接。

另，青科公司在本案中主张的合理开支为公证费2500元、律师费10000元。

原审法院认为，青科公司系专利号ZL201721357125.5、名称为“立式二次构造柱泵”实用新型专利的专利权人，该专利在有效期内且专利权有效，青科公司依法享有的专利权应受法律保护。该案争议的焦点问题在于：晨源公司是否侵犯了青科公司的专利权，如构成侵权，晨源公司应如何承担民事责任。

青科公司在该案中主张以权利要求1确定专利权保护范围，根据青科公司的主张，原审法院认为涉案专利包含八个技术特征：1.一种立式二次构造柱泵，包括料斗、输送缸、水箱、油缸、摆缸、S管、动力系统、液压系统、电气系统及机架；2.料斗安装在机架的前部；3.动力系统安装在机架的后部；4.液压系统及电气系统设在动力系统上方的机架顶部；5.输送缸、水箱、油缸自下而上依次连接；6.输送缸通过管路与料斗的后部连接；7.摆缸安装在靠近料斗后部的机架上；8.S管安装在料斗中，且通过连接器与摆缸连接。

将被诉侵权产品与涉案专利权利要求1的全部技术特征进行比对，被诉立式二次构造柱泵包含涉案专利的全部技术特征，落入涉案专利权保护范围，系侵犯涉案专利权的侵权产品。晨源公司对被诉立式二次构造柱泵落入涉案专利权保护范围没有异议。

晨源公司在其网站及阿里巴巴网上展示被诉侵权产品的行为构成许诺销售，侵犯了青科公司的专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。青科公司主张晨源公司还存在制造、销售被诉侵权产品的行为，但未提交证据证明，原审法院对青科公司的该项主张不予支持。

关于赔偿数额，青科公司未能举证证明其实际损失，也未能举证证明晨源公司的侵权获利或提供专利许可使用费作为参考，青科公司主张适用法定赔偿符合法律规定，原审法院予以采纳。原审法院根据涉案专利的类型、晨源公司的主观过错、晨源公司侵权行为的情节及青科公司的合理开支等因素，酌定晨源公司赔偿青科公司经济损失3万元。

原审法院判决：（一）晨源公司于判决生效之日起立即停止许诺销售侵害青科公司专利号ZL201721357125.5的“立式二次构造柱泵”实用新型专利权的产品的行为；（二）晨源公司于判决生效之日起十日内赔偿青科公司经济损失3万元（包含合理开支）；（三）驳回青科公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由青科公司负担800元，晨源公司负担1500元。

二审中，当事人没有提交新证据。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，晨源公司对其许诺销售被诉侵权产品的行为侵害涉案专利权并无异议，本院予以确认。本案的争议焦点问题是：原审判令晨源公司承担的侵权责任是否适当。

专利法第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

晨源公司上诉主张，在青科公司不能证明其许诺销售行为给青科公司造成损失或其因此获利的情况下，晨源公司只需承担赔偿青科公司维权合理开支的责任。对此，本院分析如下：首先，许诺销售行为客观上会给专利权人造成损害。专利法规定的许诺销售，是指以通过广告、商店橱窗中陈列或者展销会上展出等方式向不特定的人作出销售商品的意思表示。许诺销售行为既可能发生在产品制造完成之后，也可能发生在产品制造完成之前，既可能发生在产品销售之前，也可能发生在销售过程中。许诺销售行为的目的虽指向销售行为，但许诺销售行为是一种法定的独立的侵权行为方式，许诺销售侵权行为的民事责任承担不以销售是否实际发生为前提。许诺销售行为一旦发生，因被诉侵权人许诺销售的价格通常低于专利产品的价格，会对潜在消费者产生心理暗示，影响专利产品的合理定价；或导致消费者放弃购买专利产品转而考虑与被诉侵权人联系，造成延迟甚至减少专利产品的正常销售。此外，被诉侵权人许诺销售行为还可能对专利产品的广告宣传效果造成不利影响。可见，许诺销售行为的存在，将会给专利权人造成专利产品的价格侵蚀、商业机会的减少或者延迟等损害，这种损害是可以合理推知的结果。权利有损害必有救济，除非法律另有特殊规定，该救济即应当至少包括承担停止侵害和赔偿损失这两种最基本的侵权民事责任形式，而不是只承担其中一种形式。其次，判令侵权人就其许诺销售行为承担损害赔偿责任，更有利于保护和激励创新，更有利于实现专利法的立法目的。许诺销售行为是专利法明文规定的侵权行为。专利制度的目的是保护和激励创新。依法保护专利权，营造良好营商环境和创新环境，应当坚决依法惩处各种侵犯专利权的行为，包括许诺销售侵权行为，以切实提高违法成本、有效威慑制止侵权行为。未经专利权人许可，许诺销售专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品的行为不仅具有侵权的可责性，也具有实际损害的后果。如果仅仅因为许诺销售行为造成的具体损害后果难以准确证明，就免除侵权人的损害赔偿责任，仅承担停止许诺销售行为、支付专利权人维权合理开支的民事责任，既不符合权利有损害必有救济的民法原则，也不利于充分实现专利法的立法目的。最后，专利权人难以举证证明其因许诺销售行为遭受的具体损失时，可以法定赔偿方式计算损害赔偿数额。正是因为考虑到专利侵权损害证明的困难，专利法规定了法定赔偿制度，当专利权人因被侵权所受到的损失或者侵权人获得的利益等难以确定的情况下，可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

基于上述分析，本院认为，晨源公司关于在许诺销售行为造成损失或其因此获利难以证明的情况下，其只需承担赔偿权利人维权合理开支的上诉主张不能成立。当然，在侵权人仅实施了许诺销售行为的情况下，其侵权损害后果可能轻于实际销售的损害后果。因此，确定被诉侵权人就许诺销售行为应当承担的民事责任，特别是具体赔偿金额时，应着重考虑在案证据反映的侵权恶意与侵害情节，基于案情予以区分。本案中，在青科公司未举证证明其实际损失、晨源公司侵权获利、涉案专利许可使用费的情况下，原审法院综合考虑涉案专利的类型、晨源公司的主观过错、晨源公司侵权行为的情节以及青科公司的合理开支等因素，酌定晨源公司赔偿青科公司经济损失3万元，基本适当。对于许诺销售行为，原审法院在赔偿损失的计算时，适用法定赔偿，本院予以支持。

关于晨源公司上诉主张其许诺销售的侵权行为已经停止，已无判决停止侵权的必要。因晨源公司实施许诺销售行为侵害了青科公司的涉案专利权，原审法院判决晨源公司停止侵权行为，符合法律规定。晨源公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，晨源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由青岛晨源机械设备有限公司负担。

本判决为终审判决。